민주주의에 부합하는 더 나은 헌정을 위하여: 헌법재판소의 과거, 현재, 그리고 미래

민주주의에 부합하는 더 나은 헌정을 위하여: 헌법재판소의 과거, 현재, 그리고 미래

 

  지난달 4일 헌법재판소(이하 헌재)의 만장일치 결정으로 대통령 윤석열이 파면되었다. 2024년 12월 3일의 불법계엄 사태는 1987년 민주주의를 쟁취해 낸 한국 시민들에게 큰 충격으로 다가왔고, 이후 이어진 탄핵 정국에서는 특히 헌재와 헌법재판관에 이목이 집중되었다. 윤석열 전 대통령의 탄핵 심리는 111일로 역대 대통령 탄핵 심판 중 최장 시간을 기록했는데, 그 과정에서 헌법재판관의 지명 권한 등에 관한 논란이 일기도 했다. 이렇듯, 헌재는 ‘민주주의 최후의 보루’로 기능하면서도, 정치적 논쟁의 대상이 되고 있기도 하다. 이에 본지에서는 헌재의 제도적 기원과 구성에 관한 쟁점과 헌재의 미래에 대해 톺아보고자 본교 법학전문대학원 김선택 명예교수와 만났다.

 

ⓒ고려대학교 홈페이지

 

 

헌법재판소의 제도적 기원

 

헌법재판소는 1987년 6월 항쟁으로 쟁취한, 이른바 ‘87년 체제’와 민주화의 산물로 인식되고 있다. 대법원과 별도로, 헌법을 심리하는 최고 재판소를 두는 것의 제도적인 기원과 도입의 의미에 대해 먼저 물었다

   “헌재의 대표적인 기능은 국회에서 제정된 법률의 위헌 여부를 판단하여 그 효력을 상실시키는 것입니다. 그런데, 국민의 대표로서 민주적 정당성을 가진 기관인 국회에서 제정한 법률에 대해 민주적으로 선출되지 않은 법관들이 판단하도록 한다는 점에서 다소 이상하게 보일 수 있죠. 이러한 제도가 만들어진 배경이 있습니다. 헌법재판의 원형은 크게 연방대법원이 그 기능을 갖는 미국식 제도와 별도의 사법기관을 설치하는 오스트리아-독일식 제도가 있습니다. 미국의 경우 1803년 ‘마버리 대 매디슨(Marbury vs. Madison)’ 사건에서 연방대법원을 비롯한 일반법원이 법률을 적용하는 사법부로서 법률의 위헌여부를 판단할 수 있어야 한다고 선언했는데, 이것이 위헌법률심판의 시작입니다. 한편, 한국에 영향을 준 것은 독립된 헌법재판소를 운영하는 오스트리아-독일의 경우인데요. 1920년 오스트리아 헌법 제정에 참여한 한스 켈젠(Hans Kelsen)이 일반법원과 분리하여 위헌법률심판을 맡는 별도의 헌법재판소를 창설하였는데, 이 제도가 세계 제2차대전 이후 독일에 설치된 연방헌법재판소로 이어지면서 크게 성공을 거두었고, 전세계로 전파되었습니다.

   우리나라에서는 4·19혁명 이후 새 헌법을 구성하면서 헌재 설치 규정과 관련 법률도 만들었는데, 발효 직전에 5·16 군사쿠데타 세력이 그 법률을 폐지하여 실제로는 설치조차 하지못했습니다. 그 후 위헌법률심판을 대법원에서 담당했지만 활동은 미미했습니다. 1987년 이전에는 헌법 자체가 ‘명목적 헌법’ 내지 ‘장식적 헌법’에 불과했기 때문이죠. 헌법이 실제로 규범적 효력을 갖지 못했던 것입니다. 그래서 1987년 민주화 이후 헌법에 명시된 헌재의 기능이 중요합니다. 헌법 관련 소송에는 위헌법률심판, 헌법소원심판, 정당해산심판, 탄핵 심판, 권한쟁의심판, 그리고 선거 관련 소송이 있습니다. 이 중에서 선거 관련 소송은 대법원에서, 나머지 5가지 사안을 헌재에서 담당하고 있습니다. 현재의 헌재는 헌법이 권력을 실제로 통제할 수 있다는 것을 보여주고 있죠. 그동안 우리나라의 헌재는 세계 여러 나라에서 배우러 오는 모범적인 모델로 자리 잡았습니다.”

 

 

3권의 균형을 기하는 헌법재판소의 구성과 실제

 

현재 헌재는 대통령 몫의 3인과 국회 추천 3인, 대법원장 추천 3인 등 총 9명의 헌법재판관으로 구성되어 있다. 이렇듯 헌법재판관 지명에 있어 각 기관 또는 주체별로 균형을 맞추는 것은 헌재의 어떠한 지향성을 반영하는지, 또한 이를 보편적인 형태로 볼 수 있는지 물었다.

   “행정부, 입법부, 사법부에서 각기 3인을 지명할 수 있도록 한 것은 무엇보다 3권 간의 균형에 유의한 제도라고 하겠습니다. ‘헌법재판’의 성질상 각 부(府) 권력 간의 충돌을 동반할 가능성이 높기 때문에 각 부에서 같은 수의 지명권을 행사할 수 있도록 한 것입니다. 그러나 헌법재판관의 지명 방식은 나라마다 제각각입니다. 이를테면 이탈리아는 헌법재판관의 총원이 15명인데 우리나라처럼 각 부마다 5인씩 지명하게 되어 있습니다. 한편, 독일의 경우는 상원과 하원에서 각각 8명씩 16명을 모두 의회에서 뽑는데, 후보마다 의원 3분의 2의 찬성을 얻어야 선출될 수 있습니다.

   다음으로 국회 몫인 3인을 선출하는 방식은 명확하게 정해진 것이 없습니다. 중요한 것은 국민을 대표하는 국회에서 3인의 재판관을 선출함으로써 헌재의 민주적 정당성을 제고한다는 점입니다. 다른 한편, 민주적으로 선출되지 않는 대법원장이 사법부의 수장이라는 이유로 3인의 재판관을 지명하는 제도가 적절한지에 대해서는 재고가 필요합니다. 또한 헌재는 헌법을 기준으로 법률의 효력을 판단한다는 점에서 법률 아래에서 법률을 적용하는 대법원보다 위상이 높아야 마땅합니다. 그럼에도 대법원장이 헌법재판관에 대한 지명권을 갖고 헌재의 구성에 관여할 수 있는 것은 체계적으로도 합당하지 않고, 민주적 정당성도 저하하는 것입니다. 그래서, 만약 헌재의 구성 방식을 다시 검토한다면, 대법원장의 지명권을 없애고 국회에 재분배하는 방향으로 바꿔야 하지 않을까 생각합니다. 이는 헌법학계에서 논의되어 온 방향이고, 헌재 측에서도 제안하고 있습니다.”

 

 

헌법재판관 임명을 둘러싼 여러 쟁점에 대한 헌법적 해석

 

지난 몇 달간 헌법재판관 임명 주체, 절차를 두고 논란이 발생하였다. 국회 몫의 선출에 대해서는 양당의 ‘합의’ 여부에 이견이 있었고, 지난달 한덕수 대통령 권한대행이 대통령 몫의 재판관 2명을 기습적으로 임명했다가 이내 효력정지 가처분이 인용되기도 했다. 이는 일견 헌법이 명확히 명시해 놓지 않은 헌법의 ‘공백’ 지대처럼 보이기도 했다. 헌법재판관 지명에 있어 쟁점이 되었던 국회의 ‘합의’ 방식과 권한대행의 임명권 보유 여부는 헌법학의 관점에서 어떻게 보아야 할까.

   “국회 몫 3인의 재판관의 선출방식에 대해 일각에서는 여당, 야당, 여야 합의 각 1인을 주장하기도 하지만 항상 관철되어 오던 관례도 아닙니다. 국회에서 헌법과 법률에 근거하여 재판관의 자격이 있는 사람을, 역시 헌법과 법률에 정한 절차에 따라 선출하면 되는 일입니다. 국회가 의결했다면, 헌법과 국회법을 기준으로 중대하고 명백한 하자가 없는 한 이미 마은혁 헌법재판관을 포함한 3인 모두 국회에서 합법적으로 선출되었다고 보는 것이 당연합니다. 이것은 특정 정당의 의사가 아니라, 국회의 자율권으로 보호받는 국회 의사절차에 따라 결정된 ‘국회 전체의 의사’입니다. 정부는 해당 몫에 대해서 형식적 심사권 및 형식적 임명권만을 갖고 있을 뿐입니다. 따라서 대통령 또는 권한대행은 자신의 주관적 판단에 따라 국회의사를 뒤집을 수는 없습니다.

   다음으로, ‘권한대행’은 말하자면 타인의 직무를 대리하는 것입니다. 직무를 대신하는 사람은 기본적으로 자기 권한을 행사하는 것으로 볼 수 없죠. 헌법 제71조에 권한을 대행할 사람의 순서만 나와 있다고 하여, 일각에서 주장하는 것처럼 명시된 제한이 없으므로 권한대행이 대통령의 권한 모두를 무제한으로 행사할 수 있다고 볼 수는 없습니다. 국가기관의 권한은 헌법과 법률에 명시된 한계 외에도 제도의 본질적인 ‘내재적 한계’에 기속됩니다.

   대통령 권한대행의 권한 행사에는 한시성의 원칙, 필요성의 원칙, 정치적 중립성의 원칙이 따릅니다. 한시성의 원칙은 대통령 유고 시에는 대통령의 직무 복귀 여부가 결정되거나, 지금처럼 궐위 시에는 조기대선으로 차기 대통령이 취임할 때까지 매우 제한된 기간 동안만 권한을 대행하므로 고정 임기의 공무원 임명은 자제해야 한다는 것입니다. 필요성의 원칙은 권한대행은 국가 기능을 유지하는 데 꼭 필요한 범위 내에서만 소극적으로 권한 행사해야 한다는 원칙으로, 따라서 국가기관의 기능을 유지하는데 불가피한 공무원 임명만이 허용된다는 것입니다. 특히 지금과 같은 대통령 궐위 시에는 정치적 중립성의 원칙도 적용됩니다. 우리나라는 미국과 달리 대통령 승계 제도가 따로 없고 궐위 시에 바로 대통령 선거를 준비해야 하기 때문에 권한대행은 대통령 선거를 공정하게 관리하면서 정치적 중립성을 철저히 지켜야만 하는 것입니다. 심지어 헌법재판관의 임기는 6년이기 때문에 만약 지금 권한대행이 재판관을 임명한다면, 5년 임기의 차기 대통령은 대통령 몫의 헌재 재판관을 임명할 수 없게 되어, 결국 그 권한을 선취하여 침탈하는 것으로 볼 수도 있습니다. 권한대행의 권한행사에 이와 같은 원칙에 따른 ‘제한’이 있음에도 불구하고 대통령 권한대행으로서 대통령 몫의 헌법재판관을 임명하려고 했던 시도는 효력정지 가처분이 인용되면서 실패하였죠. 이는 법리적으로 볼 때 당연한 귀결입니다.”

 

 

보다 민주적인 헌법재판을 위한 몇 가지 제안

 

마지막으로 헌법재판소와 우리나라의 헌정(憲政)이 나아가야 할 방향에 대해서 제언을 요청하였다.

   “군이 국회로 진입하는 상황을 국민들 모두 TV 생중계로 지켜보았습니다. 이 단순하고 명확한 사안을 법리적으로 판단하는 데 기대했던 것보다는 시간이 걸렸지만, 헌재는 제 기능을 충실히 했다고 생각합니다. 그런데 지금의 헌재는 법조인, 그중에서도 법관(판사)들로만 구성되어 너무나 동질적인 집단을 이루고 있습니다. 법관들은 민·형사재판에 익숙할 뿐, 헌법 내지 헌법재판에 탁월한 전문성을 갖고 있다고 확언하기는 어렵습니다.

   특히 헌법에 헌법재판관의 자격을 ‘법조인의 자격을 가진 자’로 국한하고 있는 것을 바꿔야 합니다. 법원조직법을 바꿔서 ‘법조인의 자격을 가진 자’의 범위를 확장해도 될 것입니다. 실제로 헌법재판소를 운영하는 세계 여러 나라들은 헌법재판관의 자격요건을 반드시 법조인으로 제한하고 있지 않습니다. 예컨대 독일의 연방법관법에서는 독일의 법과대학 교수를 법관의 자격이 있는 것으로 본다는 조항이 있고, 일본에서도 법과대학에서 법학을 가르치는 교수들에게 변호사자격을 주고 있기도 하죠.

   나아가, 다양한 배경을 가진 전문가들이 헌법재판에 참여할 수 있도록 하는 방법도 생각해 볼 수 있습니다. 사법권도 결국은 국민 전체로부터 수탁받은 권력인데, 법조인이나 유관 직종만으로 한정한다면, 사법권이 국민 전체를 대표한다고 보기 어렵기 때문입니다. 심지어 우리의 대법원에 해당하는 일본의 최고재판소 재판관에는 법조인이 아닌 외교관이 임명되기도 합니다. 이를 참조하면, 다양한 영역의 전문가, 시민단체 활동가 등이 참여한다면, 보다 더 민주적 사법 기능에 부합하는 헌법재판을 기대할 수 있을 것입니다. 그들의 전문성에 대해 우려가 있을 수도 있지만, 재판 연구관들의 보조를 받아 그들도 충분히 좋은 판결을 할 수 있을 것이라고 생각합니다. 즉, 헌재의 구성에 있어서 다양성을 확보하여 민주적 정당성을 제고하는 방향으로 개혁이 이루어졌으면 좋겠습니다. 더 많은 가능성을 열어놓고 다방면으로 생각하는 것이 우리 민주주의의 질적 발전에도 좋을 것입니다.”

 

 

■ 천관우 기자 kw1045@naver.com

■ 이수진 기자 susuleemasuri@gmail.com