고용상 복합차별에 관한 연구

 

고용상 복합차별에 관한 연구

 

박주영

법학과 사회법전공

 

논문 목차

 

제1장. 서론

제1절. 연구의 배경과 문제의식

제2절. 연구의 목적

제3절. 연구의 방법과 논문의 구성

 

제2장. 복합차별 개념의 이론적 기초

제1절. 차별의 교차성에 대한 법학 방법론의 모색

제2절. 국제인권법에서 복합차별의 이론화

 

제3장. 각국의 차별금지법에서 복합차별의 수용

제1절. 미국에서 복합차별의 수용

제2절. 영국에서 복합차별의 수용

제3절. 유럽연합에서 복합차별의 수용

제4절. 캐나다에서 복합차별의 수용

 

제4장. 복합차별의 개념과 판단기준

제1절. 복합차별의 개념적 함의

제2절. 복합차별의 유형

제3절. 하나 이상의 차별사유에 근거한 차별의 구성

제4절. 복합차별의 차별판단기준

 

제5장. 한국 고용차별금지법에서 복합차별의 구성

제1절. 고용차별법의 체계적 구조와 복합차별

제2절. 고용상 복합차별 개념과 판단기준

제3절. 고용관계에서 복합차별 적용상 쟁점

제4절. 한국 고용차별법에서 복합차별 법리의 유용성과 입법과제

 

제6장. 결론

 

 

논문 초록

 

  차별의 교차성 이론은 1989년 미국 여성주의 법학자 크렌쇼(Kimberle W. Crenshaw)에 의해 처음 개념화된 이후 법학적 배경에서 출발하여 지난 30여 년간 다양한 학문 영역에 광범위한 영향을 미쳐왔다. 그러나 한국의 법학적 지형에서 복합차별에 관한 논의는 거의 전무한 상태이다. 이는 차별의 일반적 개념 정의에 대한 한국 대법원의 협소한 해석과 깊은 연관이 있다.

  근로기준법 제6조는 ‘남녀의 성을 “이유로” 차별적 처우를 하지 못하고, 국적‧신앙 또는 사회적 신분을 “이유로” 근로조건 등에서 차별적 대우를 하지 못한다’고 규정하고 있다. 그런데 대법원은 이를 해석할 때 ‘(남성 또는 여성)이라는 “이유만으로” 부당하게 차별 대우를 하는 것을 의미한다’고 설시하였다. 단일 차별 사유만을 이유로 차별을 판단한다는 것은 오직 하나의 사유만이 주로 또는 본질적으로 차별의 근거일 것을 요구하기 때문에, 다른 차별 원인이 차별적 결과에 영향을 미치더라도 차별을 인정하는 요소로 고려되지 못하고, 오히려 문제 된 차별 사유에 의해 발생한 결과가 아니라는 이유로 차별을 정당화할 위험이 있다. 그러나 단일 사유만으로 차별을 판단해야 한다고 좁게 해석해야 할 법 문언상의 어떠한 실질적인 근거는 없다. 그럼에도 단일 차별 사유 판단기준에 대한 대법원의 확고한 입장은 차별을 주장하는 사람들에게 단일 사유에 기반한 차별만을 인지하게 만들기 때문에, 복합차별을 비가시화한다.

  이러한 한국의 사법 현실에서 복합차별에 대한 법적 연구가 이루어지려면 복합차별의 개념과 판단기준에 대한 관점을 제대로 정립하는 것이 중요하다. 첫째, 단일 사유 판단기준이 굳어진 사법 환경에서 차별이란 원칙적으로 하나의 차별 사유에 기초한 것이지만, 복합차별은 둘 이상의 차별 사유가 결합하는 것으로, 일반적인 차별과 다른 예외적이고 특수한 유형의 차별로 이해한다. 그러나 차별은 일반적으로 차별 사유와 관련된 하나 이상의 차별 특성들이 상호작용을 하여 불이익한 결과를 초래하는 상태를 의미하므로, 하나 이상의 차별 사유가 결합한 복합차별도 차별 일반개념의 일부로 이해해야 한다. 따라서 복합차별에 대한 판단기준 역시 복합차별을 포괄하는 일반적인 차별 판단기준 내에서 재구성되어야 한다. 둘째, 통상 차별 개념과 구별하여 복합차별을 예외적인 차별 형태로 이해하면, 복합차별의 법적 수용 문제를 입법 정책적 과제로 치부하기 쉽고, 차별금지법상 복합차별을 인정하는 법 조항이 신설되지 않으면 복합차별을 검토할 실익이 없다고 단정하게 된다. 포괄적 차별금지법의 도입이 복합차별 분석에 더 유리한 입법적 조건인 것은 사실이나 차별의 일반적인 개념 정의의 일부로서 복합차별의 수용 문제는 사법적 해석 법리를 구성하는 문제임을 인식해야 한다. 즉 복합차별을 금지하는 명시적인 입법이 존재하지 않는 한 사법해석이 제한될 수 없고, 하나 이상의 차별 사유들과 그 속성들이 상호작용을 하여 차별적 결과에 미치는 효과를 실질적으로 분석할 수 있는 복합차별 법리를 구체화하는 것이 핵심적 과제가 된다. 셋째, 단일 사유 차별 판단은 복합차별을 단순히 둘 이상의 차별 사유들이 공존하는 상태만으로 인식하기 때문에, 복합차별도 사유별로 판단하거나 간접차별 여부를 판단하면 족하다고 본다. 그러나 차별 사유가 병렬적으로 적용되거나 단일 사유에 대한 간접차별 법리를 적용하여 파악할 수 있는 경우는 다양한 복합차별의 불이익 양상 중 일부에 불과하다.

  복합적 차별 사유들의 다양한 결합 방식과 새롭게 형성되는 불이익 양상을 누락시키지 않고 통찰력 있는 차별 분석을 하기 위해서는 차별 사유를 드러내는 차별 특성들이 어떻게 상호작용하고 어떤 방식으로 집단 불이익을 야기하는지 사회구조적‧맥락적 분석을 통해 통합적으로 접근해야 한다. 또한 하나 이상의 차별 사유에 근거한 불이익 발생을 입증하기 위해, 차별 특성 전부를 공유하지 않는 개인이나 집단과의 유일한 비교만을 고집할 것이 아니라 차별 특성의 일부를 공유하는 다양한 비교군들과 불이익의 동일성 또는 차이를 분석함으로써 차별 사유들이 차별에 미치는 직간접적인 영향을 파악하는 유연한 비교 분석 방법을 적용하는 것이 중요하다. 특히 복합적 차별 사유의 상호작용은 집단 불이익을 상호 강화하는 상승효과가 있다는 점도 주목해야 한다. 오직 하나의 차별 사유로는 차별적 결과에 이르지 못하는 경우에도 하나 이상의 차별 사유들이 공동으로, 그리고 독자적으로 불이익 효과에 누적적인 영향을 미치면서 차별적 결과를 야기할 수 있기 때문이다.

 

 

저자 인터뷰

 

1. 해당 전공을 선택하시게 된 계기가 궁금합니다.

  저는 학부 전공이 법학이었습니다. 법적 언어와 사고 체계를 습득하면서 인간이 만들어낸 법이라는 개념, 법과 사회의 관계에 대한 의문을 바탕으로, 석사과정을 시작할 때는 기초법 전공을 하였습니다. 대학원에서 법철학과 법사회학, 법여성학 분야를 접하는 한편, 법조 실무가로서 노동단체와 법무법인에서 노동법을 주로 다루었습니다. 자본주의 사회의 모순을 법이 완화할 수도, 강화할 수도 있는 법현실을 접하면서, 박사과정은 기초법에서 익힌 이론들을 바탕으로 노동법적 쟁점을 깊이 있게 다루어봐야겠다는 마음으로 사회법 전공을 하게 되었습니다.

 

2. 논문 주제를 선정하시게 된 이유와, 논문을 통해 독자들에게 꼭 전달하고자 했던 내용에 대한 설명을 부탁드립니다.

  과거 기초법(법여성학)을 전공하면서 ‘성별에 근거한 차별 개념의 재고찰’(2006)로 석사논문을 썼고, 주로 직접차별과 간접차별의 개념과 상호 관계, 판단기준에 관한 법리 연구를 다루었습니다. 박사논문에서는 차별 개념에 대한 근본적인 문제의식을 느끼고 ‘성’이라는 하나의 차별 사유만이 아닌 다양한 차별 사유들이 어떻게 작동하는지 복합차별을 통해 차별 개념에 접근하고자 했습니다.

  제 논문에서는 하나의 차별 사유에 기반한 차별 개념이 공고한 사법 현실에서, 차별이 일반적으로 ‘하나 이상의 차별 사유와 그 속성들이 작용하는 결과’라는 사실을 받아들이는 것에서 출발해야 한다는 점을 강조하고 싶었습니다. 또한 고용상 차별의 고유한 쟁점들이 복합차별 사안에서 어떻게 작용하는가도 중요한 분석 대상입니다. 고용상 차별 사안은 지속적인 고용관계에서 과거의 차별적 고용 관행이 장기간에 걸쳐 다른 차별 사유와 결합하고 누적되는 특성이 있고, 산업고도화 속에서 탈중심적인 의사결정과정으로 사용자 책임이 분산되며, 결과적으로 복합적 차별 사유들이 쉽게 인지되지 못한 상태로 불이익을 강화하는 상승효과를 보입니다. 따라서 이러한 고용차별의 고유한 특성을 전제로, 고용상 복합차별을 판단할 때 근로계약의 자유의사에 대한 해석, 사업운영과 의사결정에 대한 근로자의 정보접근권과 사용자의 차별 금지의무의 내용을 구체화해야 한다는 점을 밝히고 있습니다.

 

3. 논문을 쓰시는 과정에서 어려움이 있었다면 어떤 것들인가요?

  대략 완성된 글을 가지고 심사를 받기 시작해야 하는데, 제 경우에는 현업을 계속해야 했기 때문에 심사 전 논문을 준비할 기간이 짧았습니다. 아직 논문의 방향이나 결론이 정리되지 않은 상태에서 미완성 초고를 심사위원께 보여야 하는 상황을 저 자신에게 납득시키는 게 힘들었던 것 같습니다. 또 많은 분이 글을 쓰는 고통을 호소하시는데, 저는 마지막에 논문의 분량을 줄이는 일이 더 힘들었던 것 같습니다. 글을 줄이는 것은 일부를 삭제하는 문제가 아니라 사실상 새로 작성하는 일과 같아서 시간과의 싸움에서 어려움이 컸던 것 같습니다.

 

4. 논문쓰기를 앞둔 후배들에게 조언 한마디를 부탁드립니다.

  제게 논문을 쓰는 과정은 고통이라기보다, 고민하던 쟁점을 해결할 때의 쾌감이 훨씬 컸습니다. 법조 실무는 여러 사건을 동시에 다루기 때문에 하나의 쟁점을 깊이 파고들기 어렵습니다. 온전히 한 주제를 깊고 넓게 만날 수 있는 논문 심사 과정은 인생에서 맛보기 어려운 평생의 즐거운 경험이라고 생각해 보면 한결 힘이 날 것 같습니다. 논문 주제는 최근 유행에 따라 잘 팔릴(?) 주제를 선택하시는 분도 있지만, 좀 낯선 주제라도 평생 내가 함께 하고 싶은 주제, 정말 자신이 좋아하고 꼭 해보고 싶은 주제를 선택하시면 좋겠습니다. 5명의 심사위원에게만 이해시키고 설득할 수 있는 논리를 구성하면 된다는 마음으로 심사 의견을 경청하고 이를 논문에 잘 반영한다면 완성도 높은 논문을 작성할 수 있으리라 믿습니다.

 

 

■ 인터뷰·정리 : 이수진 기자 susuleemasuri@gmail.com