역량접근과 헌법

역량접근과 헌법

 

 

이은진 법학과 헌법 전공

 

 

논문 목차

 

제1장 서론

제1절 연구의 배경과 목적

제2절 연구의 범위와 방법

 

제2장 헌법에 대한 접근법으로서 역량접근

제1절 역량접근의 의의

Ⅰ. 삶의 질을 측정하는 중요한 척도로서 역량

Ⅱ. 인간의 다양성을 포착하는 센의 역량접근

Ⅲ. 정의의 필요조건으로서 누스바움의 역량접근

제2절 핵심역량목록과 헌법

Ⅰ. 헌법적 보장이 요구되는 핵심역량목록

Ⅱ. 헌법영역에서 역량접근의 의미

Ⅲ. 역량접근의 헌법적 적용의 의미와 난점

제3절 역량으로서 기본권의 의미

Ⅰ. 기본권 내에서의 역량의 역할

Ⅱ. 역량관점으로 본 기본권의 3가지 이해

Ⅲ. 역량증진이 중심이 되는 국가

 

제3장 통합적 기본권으로서 사회권

제1절 기본권에 대한 통합적 이해의 부재

Ⅰ. 사회권 규범력의 약화

Ⅱ. 사회권 규범력 약화요인으로서 자유권·사회권 이분론

Ⅲ. 이분론에서 통합적 관점으로 전환

제2절 사회권영역에서 기본권 주체의 삶과 행위주체성의 고려

Ⅰ. 권리 주체의 실제 삶에 대한 고민의 부재

Ⅱ. 보충성의 원칙과 행위주체성 고려

Ⅲ. 기본권 주체의 삶에 대한 역량접근: 방법의 예시

제3절 역량증진의무의 불이행

Ⅰ. 광범위한 재량으로서 국가의 의무

Ⅱ. 사회적 기본권의 심사방법

Ⅲ. 역량증진에 대한 헌법재판소의 의무

 

제4장 개별 영역에서의 행위주체성의 강화

제1절 삶에 대한 통제 능력으로서 행위주체성

Ⅰ. 역량접근에서 행위주체성의 의미

Ⅱ. 기본권 주체의 행위주체성과 역량

Ⅲ. 행위주체성을 형성하는 두 가지 역량

제2절 기초생활보장과 행위주체성의 강화

Ⅰ. 역량접근에서 소득의 의미

Ⅱ. 기본소득과 역량접근

제3절 교육을 통한 행위주체성의 강화

Ⅰ. 역량접근과 교육의 목표

Ⅱ. 헌법상 교육권 주체에 대한 역량접근적 이해

Ⅲ. 역량관점으로의 소수자 교육

제4절 노동영역에서의 행위주체성 강화

Ⅰ. 역량실패의 확인

Ⅱ. 역량실패의 원인

Ⅲ. 역량증진을 위한 정책적 대안

 

제5장 다양성과 서사적 맥락의 반영을 위한 참여의 강조

제1절 역량접근에서 참여의 의미

Ⅰ. 역량접근과 인정

Ⅱ. 역량접근과 민주주의

Ⅲ. 인정문제의 해결책이자 민주주의 확장으로서 참여

제2절 역량접근으로의 입법절차

Ⅰ. 기존의 입법의 과정과 평가

Ⅱ. 입법과정에서의 역량접근식의 참여

제3절 역량접근으로의 사법절차

Ⅰ. 사법심사과정의 문제와 참여의 필요성

Ⅱ. 참여의 전제

Ⅲ. 참여 절차의 제도화

 

제6장 결론

 

 

논문 요약

 

본 논문은 역량접근을 헌법에 적용하는 것을 목표로 한다. 센(A. Sen)과 누스바움(M. Nussbaum)을 중심으로 논의된 역량접근은 인간의 실질적 자유를 강조하며, 인간존엄성 있는 삶을 위해 다양한 영역에서 활용되고 있다. 그러나 역량접근과 헌법의 관계에 대해서 적어도 한국에서는 연구가 깊게 이루어지지 않고 있다. ‘사람이 실제로 무엇을 할 수 있고 또 무엇이 될 수 있는가’라는 역량접근의 질문은 헌법에서는 기본권 주체가 실제 현실에서 기본권을 실질적으로 향유할 수 있는지 묻는 질문으로 변환된다. 모든 사람에게는 기본권이 있지만, 그 기본권을 향유할 수 있는 환경은 너무나 다양하다. 역량접근은 개인이 처한 이러한 상황을 묻고 국가가 무엇을 해야 하는지에 대해 논한다.

본 논문의 본문은 4개의 장으로 구성되어 있으며, 먼저 본문 제2장에서는 역량접근의 헌법적 적용을 시도하기 위해 먼저 역량접근의 개념과 내용을 살피면서 헌법적으로 의미를 가지는 세 가지 통찰을 도출한다. 본 논문에서는 역량으로서 기본권을 중심으로 헌법과의 관계를 살펴보았다. 기본권을 역량접근으로 보는 것은 세 가지 관점을 제시해 준다. 먼저 통합적 기본권이다. 기본권은 소극적 또는 적극적으로 양분되는 것이 아니라 기능으로서 방어권적 권능, 급부권적 권능, 평등권적 권능을 가지며 이에 대하여 국가는 존중, 보호, 충족 의무를 갖고, 다양한 기본권이 인간의 존엄을 위해 상호의존하는 통합적 형태를 지닌다[기본권 구조]. 둘째는 행위주체성을 존중하는 기본권이다. 기본권은 그 해석에 있어 기본권 주체의 행위주체성, 즉 자신의 삶을 주도하는 행위주체성을 가진 존재로 보아야 한다[기본권 주체]. 마지막으로 서사적 맥락 안에서 개인의 삶을 바라봐야 한다. 기본권 주체인 개인은 추상적 존재가 아니라 구체적 맥락에서 타인과 상호작용하는 존재이며, 다양성을 지닌 주체이다. 인간의 다양성을 기본권의 해석과 적용의 전제로 설정해야 한다[기본권 해석방법 및 기본권 전제].

이어 이와 같은 역량접근의 헌법적 관점을 통해 주요한 헌법 이슈를 검토한다. 제3장에서는 헌법재판소의 판결을 중심으로 사회권에 대한 이해에 대해 역량접근으로 비판하는 것을 시도해 보았다. 헌법재판소의 입장은 기본권에 대한 통합적 이해가 부족하고, 오히려 ‘사회권만의 특성’을 강조함으로써, 사회권 규범력의 약화를 가져온다. 그뿐만 아니라 이러한 입장은 자유권에 대해서도 불완전한 이해를 동반한다. 이러한 규범력의 약화는 자유권·사회권 이분론에 근거하고 있으며, 이를 통합적 관점으로 전환하는 것이 필요하다. 또한 헌법재판소의 사회권에 대한 이해는 권리주체의 실제 삶에 대한 고민이 부족하고, 자율성을 이유로 보충성 원칙을 강조하며 국가 개입 자제를 요청하는 입장을 보인다. 하지만 기본권 주체의 삶을 고려하고, 그 행위주체성을 고려하여 역량을 보장하기 위해서는, 이와 같은 접근은 적절하지 않다. 무엇보다 헌법재판소는 국가의 의무를 광범위한 재량으로 남기고 심사에 소극적인 태도를 보임으로써 역량증진 의무를 불이행하고 있다. 역량증진에 맞는 심사 방법을 개발하는 것도 역량접근에서 주장하는 헌법재판소의 의무이다.

본 논문의 제4장의 내용으로 다음은 소득, 교육, 노동과 같은 개별 영역에서 기본권 주체의 행위주체성을 강화하는 방법에 대해 살펴본다. 행위주체성이 있는 존재로서 기본권 주체를 바라보는 것은, 헌법이 행위주체성을 강화하는 기능의 측면에서도 중요하다. 행위주체성은 교육역량을 강화하는 것으로 강화될 수 있으며, 노동영역에서는 다양한 방식으로 일어나는 역량실패의 원인을 확인하고 이에 대한 정책적 대안을 마련하는 것으로 행위주체성을 강화할 수 있다. 행위주체성은 역량을 통해 형성되고 역량을 행사하는 데 필요한 요소로서, 다양한 역량증진과 관계된다는 것을 제4장에서 소개한다.

마지막으로 제5장에서는 역량접근이 강조하는 인간의 다양성과 개인의 삶의 맥락을 입법과 사법의 영역에서 반영하는 방법에 대하여 논해본다. 법을 제정하고 해석하는 행위에 개인의 참여를 통해 역량접근이 이루어지는 것을 강조한다. 역량접근에 대해서는 ‘수혜자가 시혜적 대상이 되고 이를 통해 자존감을 훼손할 수 있다’는 인정문제가 제기되고 있고, 이를 해결하기 위해서는 당사자가 이러한 절차에 참여하는 것이 의미가 있을 수 있다. 또한 역량접근은 민주주의를 전제하고, 민주주의 자체를 위해서도 역량접근이 필요하다. 그러한 점에 있어서 민주주의 확장을 통해 역량의 확장을 도모하는 것이 강조될 수 있다. 따라서 인정문제의 해결과 민주주의 확장을 위해 참여를 강조하였다. 역량접근은 다양한 방식으로 헌법적으로 활용될 가능성이 있다. 본 연구는 그에 대한 단초를 제공하는 데 집중하였다.

 

 

저자 인터뷰

 

1. 해당 전공을 선택하시게 된 계기가 궁금합니다.

 

저는 학부에서 법학을 전공했습니다. 법학이 그다지 재밌지 않았고 전공을 잘못 선택했구나 싶었죠. 후회와 방황이 많은 학부 시절을 보냈습니다. 그런데 유일하게 재밌는 과목이 헌법이었습니다. 재미는 있었지만, 성적은 호락호락하진 않았습니다. 사실 법학을 전공한 학부생들에게 물어보면 대부분 쉬운 과목으로 손꼽는 게 헌법입니다. 저는 헌법이 참 어려웠습니다. 너무 추상적인 개념들이 가득 차 있는 학문이라 정답이 있는 것 같지 않았기 때문입니다. 그런데 그 어려움이 재밌었습니다. 궁금한 게 많아서 대학원도 진학하게 되었습니다. 헌법 중에서도 기본권 분야를 연구하고 있는데 전공 선택에 가장 많은 영향을 끼친 건 지도교수님입니다. 학부 수업 중 들은 교수님의 기본권 강의가 제 삶에 영향을 많이 미쳤습니다. 교수님의 강의에서 받은 영감은 5년 정도 인권단체에서 활동한 경험으로 이어지기도 했습니다. 법학이라는 학문에서 말하는 인권과 실제 현실에서 인권이 어떻게 차이가 나는지 직접 확인해 보고 싶어 인권활동가를 경험하였고, 이후 대학원에 진학하게 되었습니다.

 

2. 논문 주제를 선정하시게 된 이유와, 논문을 통해 독자들에게 꼭 전달하고자 했던 내용에 대한 설명을 부탁드립니다.

 

논문 주제를 선정하게 된 이유를 근본적으로 파고 들어가면 인권단체 경험이 있습니다. 사실 짧다면 짧은 기간이었지만, 다양한 당사자들, 인권 단체 활동가들, 시민들 등등을 만나면서 그들이 제기하는 문제와 학문으로서 배웠던 법학에서의 인권과 괴리를 느꼈습니다. 헌법의 규정들이 명문으로 존재함에도 불구하고 왜 현실은 고통받은 사람들이 많을까, 법학은 무엇을 할 수 있을까에 초점을 맞추는 것이 석사 및 박사 과정에서 지속해서 가져온 주제의식이었습니다. 그런 가운데 만나게 된 것이 역량접근(capabilities approach)입니다. 역량접근은 사람들이 실제로 무엇을 할 수 있고 될 수 있는지에 대해 묻습니다. 역량접근의 방법으로 현실에서 사람들의 삶이 어떠하고, 그들에게 역량실패를 가져오는 삶의 장애물들이 무엇인지 확인하여 이를 해결할 규범적 관점을 제시하는 것이 헌법에 존재하는 기본권을 구체화할 때 꼭 고려해야 하는 것이라는 점을, 논문을 통해 전달하고 싶었습니다.

 

3. 논문을 쓰는 과정에서 어려움이 있었다면 어떤 것들인가요?

 

가장 어려웠던 점은 역량접근에 관해서 한국에서 이루어진 선행연구가 많지 않다는 점이었습니다. 역량접근은 아마티아 센이 이론을 제시한 지 40년 여년이 지났고, 90년대 말부터 한국에 활발하게 소개되기 시작했지만 적어도 헌법에서 본격적으로 논의되거나 연구된 바 없는 주제였습니다. 논문 주제를 처음 정할 때도 이러한 상황 때문에 주위의 우려가 많았습니다. 헌법 연구 대상이 아니라는 부정적인 말도 들어봤고, 좀 더 접근하기 쉬운 주제로 박사학위를 받고 나중에 연구를 하라는 말도 들어봤습니다. 사실 한번 포기하여 다른 주제를 연구하였다가, 이 주제로 박사논문을 하지 않으면 죽을 때까지 후회할 것 같다는 생각이 들어 다시 하게 되었습니다. 대단한 연구 결과를 낸 것도 아니고 시간도 오래 걸리긴 했지만, 그래도 결과적으로 역량접근을 연구주제로 선택하길 잘했다고 생각합니다.

 

4. 논문쓰기를 앞둔 후배들에게 조언 한마디를 부탁드립니다.

 

사실 아주 모범적으로 석·박사 과정을 마치고 학위 논문을 위한 연구를 진행하였다고 스스로 생각하지 않기 때문에 후배분들에게 제가 조언을 할 수 있는 자격이 있는지 모르겠습니다. 다소 뻔한 얘기일 수 있지만, 앞서 경험한 사람으로 해드릴 수 있는 말은 두 가지 정도입니다. 먼저 스스로를 믿으세요. 전공에 따라 다르겠지만 특히 박사논문은 혼자와의 싸움을 긴 시간 해야 할 겁니다. 뚜렷한 결과가 당장 보이지도 않아 막막할 때도 있고 가까운 사람들의 애정 담긴 우려가 주눅 들게 할 때도 있으실 테지만, 흔들리지 않으셨으면 좋겠습니다. 두 번째는 건강입니다. 논문을 쓰다 보면 허리디스크, 목디스크, 손목터널증후군은 물론 우울증까지 생기기도 합니다. 학위 논문만이 아니라 학위를 받은 후에 삶도 중요하니, 육체적으로도 정신적으로도 건강을 꼭 챙기셨으면 좋겠습니다. 모두 건강하길 바랍니다!

 

 

■ 인터뷰·정리 : 김수연 기자 shdltbqks@naver.com